Una disyuntiva medular: ¿Poder Judicial o perjudicial?

Presidente del Consejo Académico en

LA NACIÓNTodos los grandes maestros del derecho han reiterado la célebre definición clásica de Justicia de “dar a cada uno lo suyo” y en este contexto es indispensable subrayar que lo suyo remite al derecho de propiedad, una institución clave de la sociedad civilizada.

Si la naturaleza humana tuviera las características de Jauja y, por ende hubiera de todo para todos todo el tiempo no sería necesaria la asignación de derechos de propiedad, pero las cosas no son así por lo que se torna imperiosa la preservación de lo que pertenece a cada cual. De este modo, en una sociedad libre, los siempre escasos recursos están en las manos más eficientes para atender los requerimientos de los semejantes. Quienes aciertan en sus conjeturas de cómo satisfacer las demandas del prójimo obtendrán ganancias y los que se equivocan incurrirán en pérdidas. En este ámbito el cuadro de resultados muestra el rumbo que deben encarar los negocios.

Y no es que el empresario necesariamente comprenda este proceso, como ha apuntado Adam Smith en 1776 suele ser lo contrario por lo que es del todo inconveniente escuchar sus elucubraciones en la materia. Su oficio y la aptitud del comerciante exitoso es contar con un adecuado sentido de la oportunidad para detectar arbitrajes pero por el hecho de operar en el mercado no lo convierte en un conocedor de filosofía política. Mas bien se observan a no pocos que pretenden aliarse con el poder de turno para sacar provecho de privilegios que van a contracorriente del bienestar de la gente y los hay también que viven con complejos de culpa por haber tenido éxito en la venta de un bien o en la prestación de un servicio.

Ahora viene la cuestión de fondo que trata de la trascendental relevancia de la Justicia independiente,  en verdad una redundancia pero en estos tiempos que corren vale el énfasis. Independiente de los otros poderes y de toda presión distinta a velar por la antedicha preservación y garantía de lo suyo.

Es muy pertinente recordar la importancia que en su obra más conocida Montesquieu le atribuía al concepto de derecho como extramuros de la legislación positiva al dictaminar que “Decir que no hay nada justo ni injusto fuera de lo que ordenan o prohíben las leyes positivas, es tanto como decir que los radios de un círculo no eran iguales antes de trazarse la circunferencia” y que “No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo”. Por último: “los edictos reales nos afligen aun antes de conocerlos porque hablan siempre de las necesidades del monarca y nunca de las necesidades del pueblo.”

Una condición esencial de la Justicia es la igualdad ante la ley, por lo que se ilustra con los ojos vendados, una característica que hace que los dos conceptos sean inseparables a los efectos que no vaya a entenderse un adefesio como que todos son iguales en cuanto a ir a campos de concentración y sandeces equivalentes.

El papel 47 de Los federalistas escrito por James Madison, el padre de la Constitución estadounidense, consigna que “La acumulación de todos los poderes, legislativo, ejecutivo y judicial en las mismas manos, sea de uno, de varios, de muchos, sea hereditario, auto-ungido o electivo se define como la tiranía.”

Benedetto Croce ha caracterizado a la historia como “la hazaña de la libertad” pero en los tiempos que corren los atropellos a las libertades son desafortunadamente moneda corriente y los gobiernos (generalmente escrito con mayúscula sin percatarse que en ese tren en todo caso habría que hacerlo con individuo que es teóricamente el objeto de cuidado y la razón de ser del monopolio de la fuerza y que son sus empleados  que deben velar por los derechos) los gobiernos decimos fabrican leviatanes gigantescos fruto de impuestos insoportables, deudas públicas elefantiásicas, manipulaciones monetarias escandalosas y regulaciones asfixiantes.

En no  pocos países como el caso argentino fue extraordinario el progreso moral y material desde su verdadera independencia el primero de mayo de 1853 al jurar la Constitución liberal. En realidad en la otra del 25 de mayo de 1810, al decir de Alberdi “dejamos de ser colonos de España para ser colonos de nuestros gobiernos”. El liberalismo argentino se interrumpió primero con la revolución fascista del 30 y luego con mucho mayor intensidad con el golpe del 43, un quiebre brutal que continúa hasta nuestros días que nos ha colocado en posiciones lamentables cualquiera sean los indicadores a que se recurra.

Es que muchos dieron por sentado ese progreso notable que como ha dicho Tocqueville es el momento fatal puesto que las ideas son reemplazadas por concepciones autoritarias. Por eso el vaticino de Francis Fukuyama en cuanto a que a partir del derrumbe del Muro de la Vergüenza inexorablemente surgiría la libertad fue un marxismo al revés.

Nada en el ámbito humano es inexorable, como ha escrito Paul Johnson “Una de las lecciones de la historia que uno debe aprender, a pesar de ser muy desagradable, es que ninguna civilización puede darse por sentada. Su permanencia nunca puede asumirse; siempre habrá una edad oscura esperando a la vuelta de cada esquina.”

Para que tenga lugar un Poder Judicial y no un poder perjudicial, es menester entender el significado cabal del derecho. Salvo honrosas excepciones hoy no egresan abogados en el sentido de defensores del derecho sino estudiantes de legislaciones que pueden recitarlas con sus números, apartados e incisos pero como están en gran medida imbuidos de positivismo legal no saben ni les interesa cuales son los fundamentos del orden jurídico ausentes de mojones o puntos de referencia de lo promulgado.

A todo derecho corresponde una obligación. La contrapartida de quien gana 100 con el fruto de su trabajo es la obligación de terceros de respetar ese ingreso. Pero si alguien pretende 200 pero en el mercado obtiene 100 y el gobierno le otorga semejante “derecho” quiere decir que otro u otros se verán compelidos por la fuerza a financiar la diferencia por lo que se trata de un pseudo derecho. Vivimos la era de los pseudo derechos, es decir la facultad de disponer compulsivamente del bolsillo ajeno. Este clima naturalmente deriva en que se contraen las inversiones y por tanto se reducen salarios e ingresos en términos reales.

Tal vez el impedimento mayor para captar el “dar a cada uno lo suyo” con que abrimos esta nota es la manía del igualitarismo. En su momento la construcción de la Curva Lorenz (expuesta por el economista Max Lorenz en un ensayo de 1905) y el Gini Ratio (elaborado por el estadístico Corrado Gini en un trabajo de 1912) han servido para mostrar la dispersión de ciertas variables, en nuestro caso el ingreso pero esto que resulta ilustrativo no implica que la diferencia de ingresos constituya algo negativo.

Por el contrario, en un mercado abierto y competitivo las aludidas diferencias son el resultado de la preferencia de la gente puesta de manifiesto en los supermercados y afines con sus compras y abstenciones de comprar. La tergiversación política de resultados que surgen de diferentes talentos conduce a una asignación ineficiente de factores productivos lo cual, como queda dicho, empobrece a todos pero muy especialmente a los más débiles.

En resumen, el estrecho vínculo de los procesos económicos y los marcos institucionales resulta vital para el fortalecimiento de la  Justicia.

El último libro del autor es El poder corrompe (2019). LA NACIÓN

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