POR LUIS F. KENNY – Cotidianamente leemos en los diarios y en las redes acerca de la evolución de los distintos procesos, que muchas veces por corrupción se le siguen a distintos funcionarios. Algunos de ellos, se nos recuerda siempre, gozan de fueros por lo que no pueden ser detenidos o encarcelados. Resulta especialmente irritante este tratamiento cuando se refiere a ciertos funcionarios cuyo único interés, parece ser, es seguir ocupando algún cargo que le de fueros que los “inmunice” contra el encierro. ¿Pero qué son los fueros tan mentados? Podrían definirse como privilegios creados por la ley en favor de algunas personas que ocupan ciertos cargos que el legislador ha entendido que son instrumentales para el funcionamiento de un sistema republicano de gobierno. Los fueros tiene sus antecedentes en el siglo 14 en Inglaterra cuando el Obispo de Canterbury reclamó ser juzgado por sus pares y así lo aprobaron los lores. La consagración legislativa vino años después en el “Bill of Rights” que el Parlamento inglés le impuso a Guillermo II de Orange en 1689. Bien que se refería a inmunidades mas relacionadas con la libertad de expresión. También la Revolución Francesa y los orígenes de la representación en los EEUU receptan los fueros o inmunidades parlamentarias – la Constitución americana lo hace en su artículo 1 Sección 6 cláusula 1. La mayoría de los países del continente americano y muchos europeos aceptan una forma u otra de inmunidades parlamentarias. Nuestra Constitución Nacional 1953/60 los creaba en sus artículos 60 y 61 los que pasaron sin cambios en su redacción a la actual Constitución reformada en 1994 pero ahora como artículos 68 y 69. De ellos se desprende que la inmunidad local tiene dos facetas: La primera es la imposibilidad de que a un legislador se le forme causa, sea interrogado judicialmente, “ni molestado” (sic) por sus opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador. Es decir que asegura que el legislador pueda sin temores expresar lo que crea conveniente cuando desempeña su tarea. Esta faceta de los fueros parlamentarios ha sido largamente receptada por la jurisprudencia, y extendida en su aplicación, no sólo a los dichos de los legisladores dentro de las Cámaras sino en ocasión de hablar en su carácter de legisladores y sobre materias de su incumbencia aún fuera de ella como en un reportaje televisivo, caso Elisa Carrió 2004 para citar solo alguno de los más recientes. Sobre los ministros, la Corte Suprema de Justicia determinó en 2004 en el caso Cavallo, que los ministros también gozan de inmunidad de opinión cuando declaran el en Congreso ya sea en cumplimiento del deber de informar del artículo 71 o el caso del 106 que les otorga a esos funcionarios el derecho participar de los debates legislativos aunque no a votar. No significa esto en mi opinión, que un legislador pueda, sin más, expresar cualquier cosa sobre cualquier ciudadano y evitar las consecuencias. Dijimos que los fueros son esencialmente privilegios no personales sino legislativos (del Poder Legislativo) pero de todos modos comportan una desigualdad ante la ley respecto de otros ciudadanos. De suerte que al privilegio se le opone casi siempre una restricción a los derechos de un tercero de un por ejemplo el ofendido que estaría impedido de hacer satisfacer judicialmente su buen nombre y honor, o el de un juez de impartir justicia. La segunda faceta del fuero, la prohibición de arresto, es un poco más complejo y se usa y abusa, en la Argentina contemporánea para eludir la prisión a veces muy merecida en casos de corrupción. Seamos claros la inmunidad es la inmunidad de arresto, y a diferencia de la de opinión que vimos más arriba que impide hasta “molestar” a los legisladores por sus opiniones, la de arresto del artículo 69, que corre desde el día de su elección (no de su asunción como tal) hasta el día de su cese, no impide la prosecución de los procesos en su contra. “Héctor Conte Grand v. Marcelo Zunino”, de 1939, y jurisprudencia posterior. La prohibición de arresto cede frente a ser sorprendido “in fraganti” cometiendo un crimen que merezca la pena de muerte infamante, u otra pena aflictiva o infamante”.
Decíamos arriba que estos verdaderos privilegios han sido establecidos tomando en cuenta que aunque privilegios que afectan la igualdad ante la ley ellos son necesarios para garantizar el funcionamiento del sistema de gobierno. Imaginemos si por ejemplo el día de la votación en el Senado de la Nación de la famosa resolución 125 que afectaba al campo, algún legislador que el gobierno supiera votaba en contra hubiese sido detenido con algún pretexto banal. Así, en los EEUU los fueros parlamentarios solo están vigentes mientras está en sesiones el Congreso especialmente cuando los miembros del Congreso se dirigen o regresan de una sesión y cesan cuando el Congreso está en receso. Podría decirse que los fueros en los EEUU funcionan a la inversa esto es: El legislador no tiene fueros excepto cumpliendo la función legislativa y cuando se traslada desde o hacia el Congreso sólo cuando éste se encuentra en sesiones.
En la Argentina, por que no, los fueros han sido reglamentados por la ley 25.320 que establece en forma supletoria el procedimiento de desafuero es decir de la suspensión del privilegio para que el legislador sea sometido a juicio o arresto como cualquier ciudadano. Establece también que los procedimientos penales contra los miembros del parlamento pueden seguir hasta su total conclusión (Ley 25.320) aún sin desafuero el que procede por el voto afirmativo de los dos tercios de la Cámara a la que pertenece el representante en cuestión (art. 70 CN) poniendo así al legislador a plena disposición de la Justicia.
Como vemos del sucinto resumen que antecede, los fueros o inmunidades parlamentarios encuentran su justificación en la división de poderes y en la garantía del funcionamiento pleno y libre del parlamento es decir del sistema republicano de gobierno. Pero a esto solamente deberían limitarse y cuanto más restrictivos mejor. Es que por ser privilegios aunque hemos visto ya no de tipo personal sino institucional, afectan la igualdad ante la ley. Como nos enseña Hayek en su obra The Consitution of Liberty, vivir de acuerdo a la ley es decir “legalmente” no es los mismo que vivir bajo la “Rule of Law” término acuñado por el jurista inglés Dicey, algo cuestionado por Hayek ya que mediante su tardía adhesión a los tribunales administrativos desnaturalizó el concepto del Rule of Law. De este asunto se han ocupado desde Montequieu hasta Locke. En Alemania encuentra similar concepto el “Reechstaat” aunque éste filosóficamente más continental al centrar más el asunto en la ley positiva que en los principios. En mi opinión lo saliente de esta discusión entre Estado de Derecho o Imperio de la Ley y el Rule of Law es que el sistema anglosajón –más judicial que legislativo- profundiza el sometimiento del estado a la ley. La teoría de los padres de la Constitución norteamericana estaba basada en pocos pero precisos y contundentes conceptos fundamentales, entre ellos la libertad, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. Así nos lo enseña el profesor Forrest Mc Donald de la Universidad de Alabama uno de los más notables historiadores de la constitución americana autor ente otras de la notable obra Novus Ordo Seclorum. Es que quienes profesamos las ideas de la libertad siempre debemos, casi como un sino ineludible, sospechar y desconfiar del poder del estado. La labor legislativa será entonces primordialmente recortar sus poderes para entregarlos al ciudadano para que la sociedad prospere ética y enconómicamente, liberando la fuerza innata y creativa de la especie humana. Es que desde siempre el poder del estado, es decir sus burocracias, han buscado recortar la autonomía de los ciudadanos y; con más ímpetu en nuestro país desconociendo las enseñanzas de nuestros padres fundadores entre los que en materia de libertades se destaca la ciclópea obra y doctrina de Juan Bautista Alberdi. Para cerrar estas reflexiones, destaco que es ineludible para vivir en libertad, la existencia de un Poder Judicial cuyos integrantes estén preñados precisamente de un apego contundente a la libertad y hagan cumplir lo que dice la ley tal como se lee y como la diseñaron quienes nos precedieron y formaron la Nación Argentina. Es que, la ley dice, lo que dicen los jueces que dice.
