por Alejandro Fargosi y M. Florencia Anhielo

La ilicitud y la prohibición son dos categorías jurídicas frecuentemente consideradas sinónimas pero que tienen fundamentos filosóficos y jurídicos distintos, con consecuencias prácticas que no deben equipararse.

Un acto ilícito es aquel que, por su esencia, resulta contrario a la condición humana y a sus derechos inalienables y anteriores a la misma existencia del gobierno: matar, robar, dañar. Su antijuridicidad no proviene de que una ley los prohíba sino de su propia naturaleza dañina, que no es creada sino reconocida por la ley.

Por el contrario, los actos prohibidos son lícitos, pero los ordenamientos jurídicos los restringen, condicionan o prohíben por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o interés público, que varían según la época y el país, pero sin que ello implique que quien la realiza actúa contra el derecho en sentido sustancial: son actos que, si no hubiese una prohibición legal específica, estarían permitidos y protegidos por el sistema legal.

La diferencia trascendental entre ambas categorías es que los actos ilícitos son castigados en todas las legislaciones del mundo y de la historia, porque naturalmente el ser humano los considera dañinos. Por esa naturaleza dañina y lesiva, siempre han estado excluidos del ámbito de la libertad humana.

En cambio, los actos prohibidos integran ese enorme —y últimamente retaceado— ámbito de libertad, pero no pueden ser realizados solo porque en cierto lugar y en cierta época están prohibidos.

Para explica el porqué de esta diferencia, podemos decir que ante la acción libre y voluntaria del ser humano, el orden jurídico puede reaccionar de tres maneras diferentes: a) puede quedar indiferente: o puede dictar una norma b) convalidante, o c) negativa.
En la medida en que reaccione de manera positiva (b), el sistema legal protege la libertad individual, a veces subordinando el obrar libre a ciertos límites y a determinadas cargas, cuyo incumplimiento convierte a esa conducta en prohibida.

Y si el orden legal reacciona de manera negativa (c), la conducta será ilícita si genera daño a la vida, salud, patrimonio o libertad de otro o (d) la conducta será prohibida, no por ser ilícita o ajena al derecho, sino solamente prohibida por inconveniente.

Esas conductas del apartado (d) son llamados genéricamente ilícitos pero en realidad conviene calificarlos –para mayor exactitud- como prohibidos, o si se quiere ilegales, porque aunque no respondan en todo o en parte a las condiciones fijadas por la ley para su validez, no son esencialmente antijurídicos.

En ellos, el autor no actúa contra el derecho sino que va por un camino que no tiene la protección del derecho; no se dirige contra otro interés jurídicamente tutelado sino que omite la realización de las condiciones indispensables para conseguir la tutela jurídica del interés propio.

Cabe remarcar aquí la diferencia entre ilicitud e ilegalidad. La realización de actos, negocios o actividades esencialmente lícitas jamás puede elevarse a la categoría de ilícitas debido a las características personales del sujeto a quien se imputa tal conducta. No puede aceptarse que un acto lícito para la generalidad de los individuos se convierta en ilícito cuando es llevado a cabo por quien lo tiene prohibido, no ya siquiera por razones de fondo, sino tan solo por cuestiones de forma, mérito o conveniencia.

En ese marco conceptual, consideramos que el ejercicio de la libertad debe ser siempre respetado, protegido y promovido por el orden institucional, legal y judicial.

Ese campo en el que el obrar humano no ataca ni a la libertad, ni a la vida ni a la propiedad de otros es inmenso. Y debemos insistir en un principio que fue respetado durante siglos pero que cayó en desuso en el siglo XX: todo lo que no está específicamente prohibido, está permitido. Contra ese retroceso es que debemos levantar la bandera de la libertad, como lo dijo Marco A. Risolía hace casi un siglo.

Lamentablemente, durante los últimos 100 años los legisladores, jueces y gobiernos han sistemática e innecesariamente retaceado y eliminado libertades a esas conductas lícitas, convirtiéndolas en prohibidas, coartando la libertad que debieron proteger.

En algunos casos se trata de prohibiciones razonables, pero en muchos, debe darse marcha atrás, para recuperar libertades perdidas.

Algunos ejemplos aclaran este dilema que puede parecer teórico pero tiene enormes consecuencias prácticas: desde hace históricamente poco tiempo está prohibido, sin que sea naturalmente ilícito o dañino para otra persona física o patrimonialmente, circular a caballo en ámbitos urbanos o en auto a velocidades excesivas, o volar aviones fuera de las rutas aéreas. Son prohibiciones lógicas por el riesgo o sus graves molestias implícitas.

Pero en demasiados otros casos se trata de restricciones o prohibiciones hoy innecesarias, fruto del crecimiento vegetativo de la burocracia que se auto-justifica, o de legisladores con síndrome de paternalismo excesivo, como lo fue en la Argentina la prohibición de librar cheques post datados (hoy admitidos), las limitaciones a formar sociedades fuera de los tipos legales, construir solo conforme a códigos de edificación, realizar actividades industriales previo permisos municipales y muchas otras acciones humanas que aunque no afectan la libertad ajena ni dañan al prójimo, están prohibidas o fuertemente reguladas y condicionadas.

¿Para qué sirve distinguir entre lo ilícito y lo prohibido? No es un devaneo intelectual. Tiene enorme trascendencia práctica porque toda prohibición es, per se, una restricción a la libertad.

Nuestra tesis es que debemos desandar el camino de muchas de las prohibiciones del siglo XX, que probaron ser innecesarias e incluso, nocivas.

Un poco de historia ayuda a comprender la razón de tantas prohibiciones y la sinrazón de mantenerlas.

Tras la Primera Guerra Mundial comenzó la tendencia de prohibir cada vez más actividades salvo previa autorización estatal, o condicionarlas regulatoria o impositivamente. Esa tendencia paternalista y desequilibradora se acentuó tras la crisis de 1929 y entró en éxtasis luego de la Segunda Guerra Mundial. Hoy, 80 años después, se siguen retaceando las libertades de todos nosotros. ¡Ha pasado hace pocos días con los servicios de entrega a domicilio en la provincia de Buenos Aires!

Miles de años de lucha por la libertad, y las buenas intenciones nos fueron reconvirtiendo en siervos de la gleba, sometidos mansamente no a un señor o a un rey sino a un Estado omnipresente, dirigido por una casta endogámica que recuerda a los sacerdotes egipcios de hace 3.000 años, a los brahmanes hindúes o a los mandarines chinos de antaño.

La ventaja argentina es que tenemos una regla constitucional clarísima: nuestra libertad e iniciativa están primero y solo pueden ser limitadas por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero sin alterarlas. El núcleo de nuestra Constitución es la libertad de las personas, no la del Estado y menos aún de los gobiernos, entendiendo por tales a los tres poderes formales y a sus asimilables. Su art. 28 establece esa regla de manera infranqueable.

Pero la vocación estatista del siglo XX redujo ese principio casi a letra muerta, apabullada por una pasión reglamentaria, legisladora y judicial que, aunque con buenas intenciones, ha pavimentado un sinuoso camino que nos sumergió en un dirigismo e intervencionismo agobiantes, convalidados por sucesivas cortes supremas que no supieron abstraerse de esa tendencia.

Tan grave ha sido, que bajo el kirchnerismo, entramos al siglo XXI en plena pasión estatista y se cambió al querido Código Civil  de Vélez Sársfield, plenamente liberal, por un Código Civil y Comercial estatista.

Para peor, sigue vigente un Código de Procedimientos Administrativos de complejidad innecesaria y tuitivo de un estado casi omnímodo cuyo mero silencio niega derechos al ciudadano. Por no mencionar normas y prácticas tributarias abusivas y confiscatorias, naturalizadas por la forzada decadencia de la libertad.

También siguen siendo válidas otras restricciones a nuestra libertad, convalidadas por la Corte en el caso Inchauspe y en sentencias que por ejemplo, permiten asociaciones profesionales compulsivas, pese a que los títulos habilitantes los emiten las universidades.

Incluso sobreviven leyes y jurisprudencia que consagran diferentes y acumulativos menoscabos a la libertad, explicables por la clarísima tendencia estatista y restrictiva de la libertad de los individuos que campeó durante el siglo XX tanto en países comunistas y socialistas, como en los aparentemente conservadores que, de hecho, fueron poco o nada liberales.

Lamentablemente, se aceptó durante casi un siglo y sin mayores discusiones doctrinarias que el Estado era el mejor decisor de lo que estaba bien o mal, seguro o inseguro, necesario o innecesario.

Ese entorno y esa dañina cultura pro-estatal se refleja en que todavía hoy algunos evalúan a los legisladores por la cantidad de leyes que proponen o dictan, olvidando que casi todas las leyes conllevan un recorte a la libertad.

Como dijimos, se debe desandar esa práctica absolutista que desde la legislación de alquileres de los años ´20 en adelante, derogó tácitamente el principio liberal de todo lo que no está específicamente prohibido, está permitido.

Emulando al soviet, se consolidó un Estado omnisciente, despojado de todas las debilidades humanas, que no existió nunca: el “Estado” es una entelequia en el mundo de la realidad, que es siempre e inevitablemente manejado por individuos o por grupos de poder con nombre y apellido, aciertos, errores y ambiciones personales.

Hemos entregado nuestra libertad a personas de carne y hueso, dándoles el inmenso derecho de decidir qué podemos y qué no podemos hacer y las consecuencias de nuestros actos. Semejante poder no puede ser concedido con la generosidad con la que lo fue en el siglo XX.

Subsisten entre nosotros demasiadas limitaciones legales a la autonomía de la voluntad y repetimos, en el actual Código Civil y Comercial, que desde antes de su sanción cuestionamos por innecesario y negativo, campean limitaciones al libre albedrio de las personas, sometiéndolas tanto al Estado como a los jueces en materias que no lo justifican.

En otras palabras: la nefasta tendencia a un control estatal soviético en muchos campos de la actividad humana o sea, de la economía, nos tiene sometidos a prohibiciones, restricciones o condicionamientos para la realización de demasiadas actividades, que quedan bajo un Estado que nos controla con intensidad.

Tan es así que hasta muchísimos estudiantes de derecho creen, al empezar la carrera, que todo lo que no está permitido está prohibido, cuando la humanidad había logrado que se reconociese el principio inverso en el siglo XVIII.

Nadie discute que el monopolio del Estado en el uso de la fuerza, y tampoco que debe proteger nuestra libertad, nuestra vida y nuestra propiedad, principios del liberalismo y de toda la humanidad: en las conductas en interferencia intersubjetiva debe haber y hay reglas que marquen con claridad lo ilícito.

Pero el resto de las conductas humanas en relación con terceros, cuando ni directa o indirectamente se configuran acciones dañinas, son a priori libres y deben someterse a un análisis muy riguroso antes de ser prohibidas, porque en su esencia son neutras ante la valoración de “bondad-maldad” o “beneficio-daño”.

La libertad contractual, el uso y propiedad de los bienes, el trabajo para sí o para terceros, las cuestiones hereditarias, la organización humana en sociedades, los sistemas políticos, las normas tránsito, la educación, la ciencia, las finanzas, en suma y como enseña Alberto Benegas Lynch (h), todas las actividades humanas que respeten plenamente del proyecto de vida del prójimo y los principios de no agresión,  defensa del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, la propiedad privada, los mercados libres de intervención estatal, la libre competencia, la división del trabajo y la cooperación social, son intrínsecamente lícitas y no deben ser innecesariamente reguladas, condicionadas o prohibidas, salvo cuando causen daño a terceros.

Tenemos la herramienta conceptual e indiscutible para lograrlo: la noción de prohibición, que por ser esencialmente distinta de la ilicitud, debe ser administrada o dispuesta por el legislador con extrema prudencia y carácter restrictivo, porque siempre está recortando la libertad connatural al ser humano, algo que debe ser la excepción y no la regla.

Por definición, toda restricción al libre albedrío que sea ajena a evitar que se mate, se robe o se dañe a otro, es potencial o materialmente lesiva de derechos constitucionalmente amparados y por eso en caso de duda debe estarse por la permisión y no por la prohibición.

Aún hoy y con la mejor de las intenciones –no lo dudamos–, el sistema jurídico argentino y sus actores, siguen creyendo que casi ninguna libertad tiene “…condiciones particulares que la pongan a cubierto de las reglamentaciones, restricciones y cargas que con los fines de asegurar el bienestar, salud y prosperidad del Estado, pueden imponerse a las (libertades) que la Constitución reconoce…”

Creemos que quizás sin percibirlo, es un canto de sirenas estatistas, dirigistas e intervencionistas que apela a la búsqueda humana de la justicia pero que ha causado demasiado daño, pobreza y frustración, como para aceptarlo como verdad revelada. 

No debemos aceptar sin profundo análisis previo, restricciones de actividades lícitas, con el argumento de que prohibir o restringir no sea un tema de interés público, sino una cuestión de mera técnica jurídica: sí es un tema de interés público. Ya es innegable  que la vocación intervencionista del siglo XX, redujo nuestro derecho natural a la libertad casi a una anécdota pedestre y reglamentable, cuando en realidad, es la esencia de la vida misma.

En el año 2026 lo sabemos y la épica libertaria de Javier Milei se prueba cierta a través del Ministro de Desregulación Federico Sturzenegger, que diariamente revela la infinitud de limitaciones que habíamos aceptamos con mansedumbre ovina.

Obviamente que algunas conductas aunque sean lícitas, pueden generar daño: los juegos de azar por dinero, el uso de ciertas armas, la circulación a velocidades extremas, ciertos actos lesivos para la naturaleza, algunas operatorias comerciales, financieras o medicinales o el uso de móviles en la escuela. Como no son esencialmente ilícitas, el sistema legal no debe declararlas ilícitas pero tampoco conviene que sean promovidas, por lo que se las puede válidamente prohibir a todos o a algunos. Hasta se pueden admitir pero sin otorgarles tutela legal, como la inexigibilidad legal de los créditos de juego. Pero siempre con carácter de excepción e interpretación restrictiva de las leyes que las prohíban o condicionen.

La conclusión es simple y exigente a la vez: la libertad humana es la regla; la prohibición, la excepción calificada. El ordenamiento jurídico, la doctrina y la jurisprudencia deben reconstruirse sobre esa premisa y no sobre su inversa.
Recuperar ese principio no es una tarea meramente académica: es la condición para que los argentinos podamos desplegar nuestro enorme potencial sin pedir permiso.